海外借殼上市公司得解雙重征稅困惑
???? 近日，國家稅務總局下發(fā)了《關(guān)于境外注冊中資控股企業(yè)依據(jù)實際管理機構(gòu)標準認定為居民企業(yè)有關(guān)問題的通知》（國稅發(fā)〔2009〕82號），對于境外注冊中資控股企業(yè)的居民身份、稅收待遇和雙重居民身份協(xié)調(diào)的問題作了規(guī)定。此外，該政策規(guī)定可能隱含著一個重大稅收優(yōu)惠，即解決了涉及境內(nèi)企業(yè)海外借殼上市過程中的重復征稅問題，非常值得關(guān)注。
目前，中國企業(yè)境外上市主要通過兩種方法，一是首次公開發(fā)行上市模式，即通常所稱的IPO，比如中國人壽H股在香港上市；二是借殼上市模式，包括買殼上市和造殼上市，但重復征稅問題一直困擾著通過借殼模式進行海外上市的中國企業(yè)。
假設(shè)A企業(yè)是國內(nèi)一家國有企業(yè)，準備在香港上市?？紤]到IPO成本很高，且涉及審批程序較復雜，A企業(yè)準備通過借殼實現(xiàn)在香港紅籌上市。首先，境內(nèi)企業(yè)按《公司法》進行股份制改造，成為一家有限責任公司。其次，該境內(nèi)企業(yè)的所有股東按現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)在英屬維爾京群島設(shè)立一家離岸公司（BVI），也就是《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》所稱的特別目的公司。再其次，BVI公司以支付現(xiàn)金或換股的方式，從境內(nèi)企業(yè)股東處取得該境內(nèi)企業(yè)50%以上的股權(quán)，將境內(nèi)企業(yè)變成BVI公司的控股或全資子公司。最后，該境內(nèi)企業(yè)以BVI公司為主體，實現(xiàn)在香港聯(lián)交所上市融資。
通過以上股權(quán)結(jié)構(gòu)的安排，英屬維爾京群島的BVI公司成為原境內(nèi)企業(yè)股東控制的全資子公司，而BVI公司通過現(xiàn)金和換股的方式從境內(nèi)企業(yè)原股東處取得了境內(nèi)企業(yè)的控股權(quán)，從而境內(nèi)企業(yè)的原股東從直接控股變?yōu)橥ㄟ^BVI公司間接控股境內(nèi)企業(yè)。
在這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)安排下，不可避免地產(chǎn)生了重復征稅問題。首先，境內(nèi)企業(yè)在境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動取得的收入，需要按《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，在境內(nèi)繳納企業(yè)所得稅。同時，由于BVI公司是境內(nèi)企業(yè)的控股股東，境內(nèi)企業(yè)在向境外BVI公司分紅時，需要按10%的稅率代扣境外BVI公司的預提所得稅。由于BVI公司只是一個殼，取得的收益又要全部向股東進行分配。BVI公司設(shè)在避稅地，當?shù)毓静恍枰U納任何稅收。因此，境內(nèi)企業(yè)的原股東從境外BVI公司分回的股利，由于在境外沒有繳納任何稅收，境內(nèi)企業(yè)的原股東取得的股利又要按25%全額繳納企業(yè)所得稅。我們知道，BVI公司的分紅全部來自境內(nèi)企業(yè)的稅后利潤。如果沒有上述股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，境內(nèi)企業(yè)原股東取得該境內(nèi)企業(yè)分紅，一般是不需要繳納企業(yè)所得稅的?？墒牵硟?nèi)企業(yè)在改變股權(quán)結(jié)構(gòu)實現(xiàn)紅籌上市后，這些股利不僅在分給BVI公司時要繳納10%的預提所得稅，而且境內(nèi)企業(yè)原股東在取得BVI公司分紅時還要繳納25%的企業(yè)所得稅，存在嚴重的重復征稅問題。
國稅發(fā)〔2009〕82號文件的頒布，無疑為這一問題的解決帶來了福音。該文件規(guī)定，同時符合該文件第二條四個條件的境外注冊中資控股企業(yè)，可以根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二條第二款和實施條例第四條的規(guī)定，以實際管理機構(gòu)在中國境內(nèi)而被判定為中國居民企業(yè)。這四個條件包括：（一）企業(yè)負責實施日常生產(chǎn)經(jīng)營管理運作的高層管理人員及其高層管理部門履行職責的場所主要位于中國境內(nèi)；（二）企業(yè)的財務決策（如借款、放款、融資、財務風險管理等）和人事決策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中國境內(nèi)的機構(gòu)或人員決定，或需要得到位于中國境內(nèi)的機構(gòu)或人員批準；（三）企業(yè)的主要財產(chǎn)、會計賬簿、公司印章、董事會和股東會議紀要檔案等位于或存放于中國境內(nèi)；（四）企業(yè)1/2（含1/2）以上有投票權(quán)的董事或高層管理人員經(jīng)常居住于中國境內(nèi)。
毫無疑問，對于中國企業(yè)為實現(xiàn)海外上市，在避稅地設(shè)立的這樣一些特別目的公司（BVI），肯定符合上述四個條件規(guī)定。因此，這些特別目的公司都可以依據(jù)國稅發(fā)〔2009〕82號文件的規(guī)定被認定為中國居民企業(yè)。這些BVI公司一旦被認定為居民公司后，重復征稅的問題就迎刃而解了。
首先，在BVI公司這些境外注冊中資控股企業(yè)被認定為中國居民后，境內(nèi)企業(yè)向BVI公司支付股息，就可以依據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二十六條和實施條例第八十三條的規(guī)定，作為其免稅收入，境內(nèi)企業(yè)就不需要代扣10%的預提所得稅了。同時，由于BVI公司又是境內(nèi)企業(yè)原股東控股的子公司，在BVI公司被認定為中國居民后，同樣依據(jù)企業(yè)所得稅法第二十六條和實施條例第八十三條的規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)股東取得的BVI公司分配的股息屬于符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，作為免稅收入，也不征收企業(yè)所得稅了。這樣的安排徹底解決了中國境內(nèi)企業(yè)海外借殼上市中所涉及的重復征稅的問題。需要注意的是，在BVI公司被認定為境內(nèi)居民企業(yè)后，BVI公司在向其境外股東分配股息時，則需要按我國稅法規(guī)定，代扣境外股東10%的預提所得稅。
因此，對于已經(jīng)通過借殼方式在海外上市或者準備通過借殼方式到海外上市的境內(nèi)企業(yè)而言，需要重新審視國稅發(fā)〔2009〕82號文件中對于境外注冊中資控股企業(yè)居民身份認定的重大意義。
境外中資企業(yè)應積極向其實際管理機構(gòu)所在地或中國主要投資者所在地主管稅務機關(guān)提出居民企業(yè)申請，按國稅發(fā)〔2009〕82號文件要求提供相關(guān)申請資料，經(jīng)主管稅務機關(guān)對居民企業(yè)身份進行初步審核并報國家稅務總局確認后，力爭為BVI公司取得中國居民身份的認定，從而有效解決海外借殼上市中遇到的重復征稅問題。